学人君按：年初以来，新冠肺炎疫情牵动着全国上下的心绪。虽然病毒探源工作仍在继续，但早期病例与华南海鲜市场的密切关联，使得野生动物交易再次成为人们讨论的焦点议题。有关禁食野生动物、取缔野生动物交易的呼声持续高涨，《野生动物保护法》的修订也已提上日程。对于《野生动物保护法》修订的方向和具体内容，各界提出了诸多建设性意见，但也存在不少观点分歧。为此，学人Scholar公众号专访童之伟教授。在他看来，做好动物保护绝非简单的立法问题，人类对待动物的方式与态度，更是每位社会成员应当了解与反思的议题。受访学者：童之伟，1954年生，湖北武汉人。现任华东政法大学法治中国建设研究中心负责人、法律学院教授、湖北民族大学兼任特聘教授。主要从事宪法学、法理学的教学和研究，新近出版有《中国宪制之维新》、《宪法与部门法关系管窥》和Right，Power，and Faquanism：A Practical Legal Theory from Contemporary China等著作。访谈人：毛瑜晨（北京大学法学院）、周子超（清华大学法学院），下文简称“学人”。
学人：从SARS到新冠肺炎，大多数研究都认为病毒源头很可能是野生动物，法律修改的矛头直指野生动物交易。此外，近几年还出现了争议较大的关于家养野生动物的刑事司法案件（如深圳鹦鹉案等）。您认为这些社会事件和案件暴露出我国现行野生动物保护立法体系存在着哪些问题和不足，还需要从哪些方面重点修改完善？童之伟：在我看来，现行《野生动物保护法》确实有很大问题。首先，《野生动物保护法》体现的是“以经济建设为中心”的、比较功利的价值取向，保护野生动物主要是考虑其遗传资源、经济价值。一般来说，法律的第一条涉及立法目的。我们来看《野生动物保护法》的第一条，“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。”就立法目的而言，我认为它是片面的。对照今天出现的情况，可以发现这部法律并没有考虑到动物作为病毒宿主与人接触带来的病毒传染和扩散的危险。这是现行《野生动物保护法》的第一大缺憾。从保护范围来说，《野生动物保护法》只涉及野生动物，而没有将家养的畜禽、宠物和各种野生动物与人类的关系做全面、综合的安排，包括没有顾及到文明社会或国度越来越关注的动物福利问题。这是现行《野生动物保护法》的第二大缺憾。综上，可以说现行《野生动物保护法》的内容是十分片面的。所以，如果要规划修改这部法律的话，我觉得应做全面修改的规划，从法律的名称或标题改起。因为，这不只是一个野生动物保护的问题，更是一个人和所有动物的关系问题。我还没考虑得特别成熟，但初步感觉应该叫做《人与动物关系基本法》。您问到《野生动物保护法》应当从哪些方面重点修改和完善，很好，这也正是我想说的。显然，针对上面谈到的这部法律两方面的缺憾，答案顺理成章。第一，增加一系列禁止性规范：哪些野生动物的生活状态禁止非法侵扰，哪些野生动物禁止非法捕猎、捕捉、繁养，哪些野生动物禁止非法买卖、食用，等等。这里用到“非法”二字，意思是有些特别的情况，可由法律、法规作为需经批准或许可的例外加以规定。第二，在动物福利、尤其是在人道地对待人类的伴侣动物方面增加一些规定，杜绝任何公共机关和个人残忍地对待猫狗和畜禽。现在我国不少地方还吃狗肉甚至猫肉，显得很野蛮。过去南方有道菜叫“龙虎斗”，就是把猫、蛇作为食材。从国际标准来看，吃狗肉、猫肉肯定被视为非常不文明的行为。不少国家已经把宠物视为家庭成员，以北欧为例，宠物生了病，饲养者甚至可以正当地请假照顾，像照顾家人一样。当国际社会有些地方对动物已经保护到如此程度时，我们还把宠物当作食材，甚至有些地方还搞狗肉节。法律要不要管这些做法呢？我觉得有必要管。学人：您刚才提到，对于牲畜和宠物的保护与处置，国内的立法目前并未涉及，当前针对这一内容的争议很大，您能谈谈自己的观点吗？童之伟：家养动物的处置问题非常重要，特别是如何应对流浪家养动物。在大多数发达国家和地区，流浪猫、狗的问题已基本解决，但国内的流浪家养动物情况仍然很严重。人们曾经饲养这些动物，但最终却让它们流浪，这是不人道的行为，在国际社会的相当一部分人看来，这等于抛弃了自己的家庭成员。还有更严重的问题，这些家养动物在流浪过程中与野生动物接触，容易携染上各类病毒。比如，野生狐狸、狗獾、黄鼠狼等若带有狂犬病毒或者其他病毒，被遗弃的猫、狗在接触它们后也极有可能会携带上这些病毒。当这些被遗弃家养动物在社会流浪时，很有可能传染给人。西方发达国家对这个问题管得非常紧，当然管得紧的主要目的之一是要消灭病毒。这既有功利意义上的考量，也有出于人道方面的考虑。有些法治发达的国家，几十年甚至上百年都没有出现过狂犬病毒传染人或者因传染而死亡的病例。但在国内，狂犬病毒通过猫、狗传染给人的情况屡见不鲜。说句玩笑话，我在外面特别怕狗。我有位青年时代在一个生产单位共处过的人被狗咬后得了狂犬病，听说死得非常痛苦。同样是华人文化和中国地域，台湾在这方面处理就花了大力气，效果也还不错。比如，马英九、蔡英文等政治人物都带头领养流浪猫或者流浪狗，算是做公益吧。台湾有关部门捕到流浪猫、狗后，会进行消毒，喂食驱虫药，进一步检疫、打疫苗，然后才可以领养。总体来看，这套流程较好地解决了流浪猫、狗传染病毒的问题。学人：关于动物权利的保护，也有不少争议，比如有人建议把动物视为权利主体。您对这些观点怎么看？童之伟：就个人体会来说，有些理论我并不赞成。就比如说，把动物看成一个权利主体，实际是把法律关系宽泛化了。动物怎么能够成为权利主体，或者是法律关系的主体呢？动物无法表达，需要靠人来表达。人体会到它的处境和难处，考虑它们的痛苦，尽可能温和地对待它们，这实际上是一种人道的路径。从法学理论来说，我并不赞成把动物看作法律关系的主体，这也不符合实际，它们不能表达意志、不可能委托、不可能起诉和应诉。尽可能给动物以福利，是由于人类越来越文明，除功利主义之外，也有人道悲悯的考虑。动物也在地球上成长生活，人类对它应该有怜悯。我觉得这样考虑问题在道义或者理论上是比较顺理成章的。整体来说，一些发达国家，尤其是欧美国家，在动物处置方式方面确实做得文明、慈悲一些。如果没记错的话，甚至有些国家，如瑞士（参见瑞士1999年宪法第80条之规定。联邦有权制定动物保护法，涉及以下方面联邦应当制定动物保护法：饲养和照顾动物；动物实验和对活体动物处理的程序；动物的使用；动物和动物产品的进口；动物贸易和动物运输；动物宰杀。德意志联邦共和国基本法也有类似规定。），一度曾把屠宰牛，应该先予以致昏都写在了《宪法》上，我过去写文章时曾正式引用过。最近我又查了瑞士宪法的两个新近一些的中文版本，其相应条款已分别改成了“动物屠宰方式”、“动物屠宰”，要求联邦国会要就此立法，而这方面的法律的一个重要方面，就是减少动物的痛苦。我们常说《宪法》是治国安邦的总章程，一个国家都把对动物的屠宰方式写到了总章程上，这是重视到了何种程度？当然这是个别的情况。但总体来说，很多国家在法律上对“动物福利”有着相当多的规范要求。
就说屠宰吧，我们看看英国一种著名人道屠宰设备的使用指南前言中的一段话，或许足以窥其一斑：“在世界各地，饲养着数十亿用来作为食物的动物。这些动物的屠宰方式不会造成可以避免的疼痛或痛苦，这一点非常重要。多年以来，这种理念一直在引导着用于人道屠宰动物的专业设备和技术的开发。弹击式致昏设备是计划开发的首批设备之一，于1922 年在英国用于商业用途。如今，这种设备经过了修改和完善，仍旧是功能最为多样的致昏设备之一，用于屠宰场和户外屠宰。现在这种设备遍及世界，用在广泛接受人道屠宰原则的国家。尽管弹击式设备主要用于击昏牛、绵羊和山羊，也有部分设备 用于猪、马和驯鹿等动物。”
读者可以通过www.hsa.org.uk 访问这个指南的在线版本。说到对动物、尤其是对人类伴侣动物的福利，有的国家已经提高到了让我们不能不叹为观止的水平。我有次到挪威访学，一个当地朋友和我说，在挪威下定决心养狗是很难的。因为他们太看重狗了，真正把狗当作一名家庭成员来对待。狗有护照、有病历，生了病，主人可以带去上班以便照顾，还可以请假。而且这算正常病假，不用扣工资。如果狗在成长过程中存在一些毛病，比如在屋里到处咬鞋、咬衣服，挪威人会认为这是因为它在成长过程中受到的关爱不够，为引起人们的关心，故意调皮捣蛋。这时候，主人就会把狗送到专门的动物学校进行培训改善。当然这些我们现在还做不到，也不可能完全比照，但趋势值得关注。即使在欧美等发达国家，也并非都能如此。不过关注动物福利，至少不虐待动物，是未来总的发展方向。就比如对待鱼，不少国家要求将鱼电晕后再杀，然后才能卖给消费者，不允许买活鱼回家宰杀。这些我们现在还做不到，但应该也是将来的发展趋势。谈到死亡动物的处理和病毒传染预防的问题，我想举一个美国的例子。在美国很多地方的公路旁边，都有一个鹿跳出来的标志，这是提醒驾驶员小心鹿突然冲出来。我曾和当地人讨论这个问题。我问，如果鹿撞死了会怎么处理，有没有人拉回去吃？他们回答说，撞死的动物是不能拉回去的，一般就放在路边，后续会有专门的检疫人员来检疫并做后续处理。我想说的是，不吃野生动物在法治发达的国家已经形成了生活习惯，成为社会普遍自觉遵守的规则、规范。归根到底，我觉得，法律应当照顾动物的一些基本福利，特别是对于人类的伴侣动物，如宠物，最低标准是不能吃，举办狗肉节之类的集体性、鼓励性不人道行为更加不行。这些习惯早应该禁止，现在禁止都已经比较晚了。这不仅是对动物不人道，也伤害了正常人，特别是少年儿童的道德、心智。同时，也给我国的国际形象带来负面影响，使外界觉得中国人是野蛮的。学人：从您的描述来看，我国和法治发达国家其实有社会观念的差异，但是这似乎不仅是立法上的问题，比如我国实际是禁止食用一些野生动物的，但因为习俗等原因，乱吃的现象还是屡禁不止，立法似乎不能完全解决问题。您觉得在立法之外应当怎样培养良好的社会风尚呢？童之伟：这个问题我确实想谈一谈。我有切身体会，国内有些人吃野生动物非常放纵，很少有管制。这个问题可能北方好一点。我没有地域歧视，只是说南方有些地方在这方面做得比较过头。比如，我到南方一些地方的餐厅吃饭，当地人会非常热情推荐各种野生动物。29余年前，我到南方某市讲课，当地朋友给我推荐猫头鹰汤，还说这是补脑的，一份汤要4000块钱。我不大能接受这种东西，跟他们讲猫头鹰是保护动物。他们还解释说，不要紧，这是家养的。当然，最终我没有去吃。这就是有些人的偏好，不吃家养的，甚至以吃野生动物为骄傲，认为这是身份的象征、高贵的表现。有些人请吃饭，甚至一桌完全不吃家养的，全都是野味，包括天上飞的白鹤、地上的狗獾子等。他认为你是珍贵客人，只有请客人吃这些才对得起你、才算够朋友。我觉得这些观念和习惯应该从多方面遏制。法律该管的就要管，公德上也要做宣传，在私德方面，名人、知识分子、公职人员更要做出榜样，要运用综合方法解决这个问题。
武汉华南海鲜市场一家“大众畜牧野味”店流出的菜单
我在网上看到，农业部2020年4月8日发布的《国家畜禽遗传资源目录（征求意见稿）》已没有将狗作为畜禽列入，并在说明中提出，狗已从传统家畜“特化”为人类的伴侣动物，显然有意否定吃狗肉的正当性。我认为，如果这个构想落实成为制度，那应该算作我国社会生活走向文明的一个大进步。学人：您对于本次《野生动物保护法》的修订有什么期待和建议？童之伟：首先，我认为，若是循头疼医头、脚疼医脚的路数谈这次修改的话，要考虑修改立法目的，除了强调保护珍稀濒危动物的资源、维护生态平衡外，还要把防治病害，特别是防治病毒传染的问题考虑进来。其次，如果进行更大范围的修改，我认为可以把家养动物、宠物，动物福利，流浪动物的管理等问题综合考虑进去。总体来说，最好有一部比较全面的法律，可以考虑制订一部人与动物关系的基本法律，把动物保护的指导原则写进去，具体细节可留待行政法规或者规章来解决。当然，如果从这个角度来修改的话，正如我前面所提到的，恐怕要修改这部法律的名称，这已经不是野生动物保护的问题，而是人与动物关系的问题。当然，这个想法还不成熟，有待后续认真推敲。学人：您刚刚提到希望制定一部比较全面的法律，那您觉得关于动物保护的法律应该介入的界限到底应该怎么界定呢？应该做一个具体到什么限度上的界定比较合适？童之伟：用一个通俗的说法，我觉得应该全面管起来。当然，所谓全面管起来，是指有些问题由法律管、权力管，有些问题也需要社会公德管、公益组织管，还有些要从私德方面来提倡。比如说吃狗，就是公德应该管，私德应该管，法律也应该管的事情。还有些问题要分层来看。但总体来说，不管是对待野生动物的行为，还是对待家养动物的行为，都应该有规则、循规则。
当地时间2014年1月27日，英国伦敦，伦敦水族馆的工作人员和动物保护组织成员来到伦敦著名的唐人街举行示威活动，呼吁停止食用鲨鱼翅。（图源：中国日报网）
学人：近年来公益组织对野生动物保护的影响逐渐增加，一些通过公益诉讼监督野生动物保护的案例也不断涌现，您认为《野生动物保护法》在修订过程中是否有必要加强这方面的内容？童之伟：在世界范围内，大家都认为做公益是一件很光荣的事，这个我也很赞成。中国教育升学标准偏重死读书的考试成绩，但欧美国家的学校除学习成绩外还重视考察求学者有没有做过一些公益。如果做得好，他们会认为这是能力的表现。确实，公益做得好的人都是比较能干的人。做公益对社会有好处，一个国家的事情不能只靠政府，还要靠个人和个人组织社会资源一起来做。这些年，国内逐渐兴起风气，一些富人、名人通过公益方式为社会做贡献，保护野生动物也在其中，这是好风气。我比较赞成公益组织参与野生动物保护，这有助于处理好人和野生动物的关系，也是社会的发展方向。公益诉讼一般有两种——行政诉讼、民事诉讼。应该说，最高人民检察院对这方面还是比较重视的。以前我们谈环境公益诉讼，现在也开始提倡野生动物保护的公益诉讼，其实这两种公益诉讼还是有一些关联。广义来说，野生动物保护的公益诉讼也是环境公益诉讼的一个方面。最高检发布过一些案例，一般都是刑事附带民事诉讼。刑事诉讼由检察院提起公诉，为什么要提起公诉呢？肯定是杀害或者贩运珍贵濒危野生动物，达到了犯罪的程度。而民事诉讼的案子一般都有受害人，但是杀害或者贩运野生动物没有直接的受害人，那由谁来代表受害人提起民事诉讼呢？这就是一个问题。在没有具体受害人的情况下，现在由检察院代表受害人在提起刑事公诉过程中附带民事诉讼。我觉得这种做法，也是可以提倡的。当然我们还可以更深层次考虑这个问题，比如说既然是刑事附带的民事诉讼，是不是有种办法可以在《刑法》的范围内解决这个问题？现在有主刑、附加刑，附加刑可以采取罚金的形式。如果在修改《刑法》时，规定这类案子主刑之外还可以附加刑，就可以用附加刑解决这个问题。当然，有关罪名在没有修改法律、增加附加财产刑之前，用前面所讲的方法也是值得提倡和鼓励的。此外，《野生动物保护法》修改要与《刑法》、《民法》乃至《人民法院组织法》的修改相配套。在具体实施修改的过程中，技术处理也挺复杂，要集思广益，讨论研究。学人：从近期报道来看，《野生动物保护法》下一步的修订方向可能将所有在野外生长的野生动物都纳入保护范围，您认为这将对当前野生动物养殖产生什么影响？野生动物和养殖动物的法律边界是什么？司法实践中应当如何把握这种边界？童之伟：这个问题提得很好，但涉及的方面太多，我只能很原则性地表达些许看法。我已注意到这方面的报道和一些网民表达的担忧。应该说，《野生动物保护法》中涉及这一块的部分，对中国经济发展和民众生活会有直接的、显著的影响，因而立法过程中应特别注意征询社会各界、特别是各利害相关方的意见，应在不明显妨碍立法目的实现的前提下，平衡处理各方面的利益和需要。这是很精细的工作，绝对不可以按一部分人一时冲动做情绪化的规定。野生动物的保护和野生动物的人工养殖、利用都有正当性，应该共存和相互促进。今日所有家养畜禽和人类伴侣动物，历史上都曾经是野生动物，都是由野生动物驯化而来的，因此，绝对不应该将保护野生动物与某些野生动物的养殖、利用对立一起来。从这个意义上说，野生动物和养殖动物的事实边界历史地看，不可能是绝对清楚的。因此，它们两者的法律边界也只能是相对的，要根据实现立法目的的需要来划分，因而始终会是一个有相当主观空间的问题。两者区分的具体边界划分要在民众和利害相关方充分讨论的基础上由立法机关来把握。
至于说司法实践中应当如何把握这种边界，那首先要看立法机关是循“宜粗不宜细”的传统指导思想还是改为“粗细适宜”。如果循“宜粗不宜细”，野生动物保护法只会相当于一个立法大纲。其次要看国务院制定的实施细则规定得是否详尽。野生动物保护法应该属于行政法部门的法律，这个部门的法律通常会有国务院的行政法规（实施细则）与其配套。如果实施细则详细，法院通过司法解释或个案判决左右其边界的空间就小，否则会比较大。学人：本次修法旨在全面禁止交易野生动物，革除滥食野生动物的陋习，而中药材中有不少是用野生动物制成，那么法律应如何对食用与药用作出合理划分呢？如何协调野生动物保护与我国宪法第二十一条规定的发展传统医药之间的冲突呢？童之伟：确实，中药材有不少来自野生动物，如熊胆、麝香、虎骨、犀牛角。也许，食用和药用确实有差别，但估计严格划分意义不是太大，而且可能属技术性问题的成分较多，与法律的关联度很小。这方面我个人关注较多的是事情的人道方面。例如，我读过一些抓野熊关起来定期取它们胆汁的文章和图片，取胆汁看来是极其残忍的行为，每次都让熊痛不欲生。我想，如果熊胆是可以找到替代品的、不是人类的“刚需”（我确信不是），关熊取胆汁的行为就应该禁止。学人：在《野生动物保护法》修改通过后，您觉得在具体实施方面是否会出现一些问题，比如执行力度不够。童之伟：这确实是一个重要的问题。我前面强调的是应该全面地管起来，意思是人与各种动物的关系都应该全面管起来，但这只是从应然意义上讨论。你刚才说的问题其实是一个现实问题。说实话，管理要投入成本，尤其在刚开始时尤为明显。现在各地情况也有差别，比如北京、上海这类比较发达的城市，文明程度相对高一些，投入的社会公共资源也较多。至于相对落后的城市，流浪猫、狗检疫之类的问题就比发达城市突出得多，农村的问题可能就更大了。如果要求以人道的方式解决家养动物、宠物、包括流浪猫狗规定检疫等问题，并同时顾及到地方差异，这确实有相当大的难度。但是这个问题能否解决呢？我想是有办法的，关键问题是看把这项工作放到什么样的地位上来看待。比如，我们过去特别重视“以阶级斗争为纲”。如果把对待阶级斗争的态度拿来解决这些问题，当作国家的一个根本任务，解决起来根本就不成问题。今天我们特别重视维稳，不少事情都提高到维稳的高度。如果我们把对待跟动物关系的相关问题也提高到这个层次，还会认为这是个大问题吗？这些工作在一个文明社会，都是政府最基础的工作。只是因为国情差异，我们往往把这些在法治发达国家视为基础性工作的事务放到一边，把精力、时间和财力放到其他方面了。所以，这根本上是我们的观念问题。不仅要改变民间的观念，也需要官方适当调整日常工作的指导思想。学人：如果对人们对待家养动物的行为管得过细，会不会导致公权力的膨胀？童之伟：公权力的问题我们要与个人权利分开看待。法律生活世界，一方面是权力（Power），一方面是权利（Right），而权力和权利应该有一个比例。我曾提出这样一个观点，权力和权利归根结底整体，我把这个叫作法权，法权在任意特定时刻应被视为一个常量。所以，法权有一定的比例结构。对于任何国家或社会，总体而言，权力和权利应该是平衡的。因为权利应能限制权力，不能让它过于强大，以致为所欲为，从而防止专制主义；但权利也不能太强势、不能压倒权力，以致于产生无政府状态。因此，对权力和权利，社会应该能够通过宪法、法律加以控制。如果控制得比较好，就实现了权利－权力的平衡，这就是理论上的法权结构平衡、也可以说是法治状态。毫无疑问，我们要明白中国法权结构的实际情况。整体而言，我国现实的法权结构还没有打破平衡，因为我国还在比较稳定地发展，从存在即合理角度来说，它的法权结构现在仍然算是平衡的。当然，我国现在的法权结构肯定属于权力占据绝对优势的一种平衡。我主张在理论上权力和权利最好是5：5，但实际上这种情况在现实生活中不大可能思想，总是会或向权利、或向权力有倾斜。有宪法学界朋友与我聊天，说他主张6：4的法权结构，即在法权总量中权力占六成、权利占四成，甚至主张是三七开，权力占七，权利占三。他是基于社会稳定的考虑，可以理解。我国真实的法权结构情况到底是多少，我们先不管。可以肯定的是，中国的法权结构中权力占有绝对优势。在这样的背景下，有人认为全面管起来可能导致权力比重更大，这种担心完全可以理解。但是，我们要注意，所谓“管起来”其实是让公民的行为有规范，而形成和执行行为规范并不是只有扩大权力占比和强度一条路径，其中有些东西完全可以用确认权利、自由的形式加以规范。一方面要加强、考虑权力的干预，另一方面要增加、落实权利的保障。这两者并不必然冲突矛盾，是可以协调统一的。至于具体如何操作，那只是技术问题，虽有困难但肯定不是不能克服的。或许你让我举个实例，但若真这样，话就长了。这里我只想提请大家注意，世界上把上述两方面矛盾处理得好的国家或地区多得很，那都是我们可以参照的实例，在其中找一两个花点时间研究就好。所谓全面管，就是形成法治秩序，有几种方式，其中一种是用权力来制定规则，用现行行政法学者爱用的一个词来表达，叫规制，即规范制约的意思；还要一种方式是用保障个人的相应权利的方式来达到建立秩序的目的，如保障各人自家的狗不被强制带走和扑灭的权利；还有就是通过提倡社会公德和公民私德的方式配合相应的法规范。我觉得，如果处理好这些问题，相关的法权结构是可以大体实现平衡的。另有一种维持法权平衡的方法是权力总量不变，但掌握权力的各机构进行内部协调，比如某方面加强一些，但另一方面放松一些，同时与权利主体互有进退。总之，权力与权利之间，不同权力之间，不同权利之间，不论是主体还是内容，有很多要素可以协调，使得相关的法权结构不至于严重失衡。
学人·思想的芦苇
投稿、联系邮箱：isixiang@vip.qq.com